Dr. José Roberto Covac Júnior e Dr. Daniel Cavalcante Silva, sócios da Covac Sociedade de Advogados
As preocupações com a conformidade e a ética corporativa no Brasil têm crescido rapidamente nos últimos anos em resposta a falhas de governança e subsequentes escândalos de corrupção. As empresas têm feito investimentos sem precedentes em programas de integridade, lançando novas estruturas organizacionais de compliance, construindo sistemas de gerenciamento de risco e implantando um treinamento mais abrangente e eficaz.
Esse movimento vem estabelecendo também uma necessidade dos órgãos da administração pública (Primeiro Setor) e das Entidades Beneficentes de Assistência Social (Terceiro Setor) em obter um controle maior de suas atividades, dos gestores e, principalmente, do cumprimento estrito das leis. Contudo, as entidades do Terceiro Setor ainda engatinham na implementação desses programas de conformidade, conquanto, por receberem benefícios fiscais ou subvenções do poder público, terem a obrigação de maior atenção com a ética e a conduta de seus agentes.
Importa esclarecer que uma entidade sem fins lucrativos não recolhe impostos, seja pela imunidade constitucional ou por isenções concedidas em lei[1], sendo distinta de uma sociedade empresarial basicamente por sua motivação ou propósito social, estrutura de seus bens, operações e fontes de receita com as quais financia suas atividades. Contudo, não há grandes diferenças de gerenciamento entre organizações com e sem finalidade lucrativa.
Uma organização sem finalidade lucrativa deve gerar superávit, buscando receitas acima de suas despesas, não sendo ilícito, mas sim desejável, acumular capital de giro ou mesmo investimentos financeiros. Pode economizar dinheiro para investimentos em ativos patrimoniais, expandir operações, proteger-se com uma reserva para eventuais tempos de crise, garantir o fluxo de caixa para pagar por operações contínuas, ou por qualquer outra razão válida que sirva a seus propósitos.
Os dirigentes das entidades do Terceiro Setor não podem tomar quaisquer benefícios dela, nem como um retorno sobre eventual capital investido. Eventualmente, e nos termos das leis tributárias, podem ser remunerados pelo seu trabalho como administrador, mas, por regra, a remuneração não pode ultrapassar os valores de mercado ou teto do funcionalismo público, dependendo do caso. Ademais, também nos termos da legislação brasileira, por exemplo, até na dissolução de uma instituição sem finalidade lucrativa, o excedente deverá ser transferido para entidades congêneres, ou para órgãos públicos.
Na prática, infelizmente, verifica-se a inexistência do estabelecimento de uma cultura de integridade no Terceiro Setor. Isso é problemático e mascara custos potenciais significativos decorrentes de falhas de conformidade. De fato, os custos implícitos das lacunas de conformidade fiscal são surpreendentes em termos de despesas diretas e indiretas. Níveis elevados de desconhecimento das normas tributárias minam o engajamento dos colaboradores e são a fonte de aumento da responsabilidade legal e reputacional da entidade.
Assim, o desafio da implementação de um programa de compliance, principalmente voltado para o cumprimento da legislação de beneficência de assistência social que garante todos os direitos tributários (imunidades e isenções), apesar de intimidante em seu escopo, não é insuperável e capaz de ser realizado independente do tamanho da entidade. Não é mais uma questão de pagar multas por descumprimento das normas fiscais, mas sim de proteger a organização, dirigentes e funcionários.
De outro lado, por imposição legal, já existem alguns estados que determinam a implementação do programa caso venham a celebrar contratos com a administração pública, como, por exemplo, a Lei nº 7.753/17 no Estado do Rio de Janeiro, e a Lei nº 6.112/18 no Distrito Federal.
Desta forma, é requisito essencial que as organizações do Terceiro Setor, de pequeno, médio ou grande porte, desenvolvam um programa de compliance com qualidade, sólido e, principalmente, aplicável no dia a dia das entidades. A adoção desse conjunto de medidas aliado a princípios de ética e integridade promove a conformidade dos processos de uma organização às leis vigentes, visando o bom andamento das atividades, melhoria do ambiente corporativo e a boa reputação da organização.
Administrar uma organização sem finalidade lucrativa ética que valorize a conformidade não é apenas uma maneira de mostrar à sociedade a sua ilibada reputação, mas também faz sentido na atividade fim. Um negócio ético com forte governança corporativa superará as empresas que não se concentram na ética.
Nesse cenário, é comum o feedback de dirigentes que consideram o programa de integridade como uma despesa que não agrega ao resultado final de uma entidade. No entanto, deve-se recordar que as entidades do Terceiro Setor têm seu nome como o maior bem intangível. A maioria dessas organizações vive de doações, parcerias e investimentos e, como já mencionado, ser reconhecida como ética só trará benefícios financeiros. A ética e a integridade, dentro de um cenário já em evidência, passarão a ser uma mais-valia para as entidades do Terceiro Setor.
Outro ponto a se destacar, especificamente, é que um programa eficaz de integridade ajuda na fiscalização do cumprimento das regras tributárias, principalmente para as entidades que gozam da imunidade de impostos e contribuições sociais. Quanto a isso, a aplicação do programa de integridade em entidades do Terceiro Setor produzirá de imediato efeitos tributários positivos no cumprimento das regras relacionadas aos benefícios fiscais concedidos, haja vista que todas as regras de cumprimento da imunidade e isenção tributária estão atreladas a um contexto de uma política institucional definida no próprio programa de integridade (compliance).
No campo das imunidades, destaca-se que as Instituições de Educação e Assistência Social gozam de imunidade em relação aos impostos, aí compreendidos IRPJ, ISS, IPTU, ITR, IOF, ITCMD, ITBI, IPVA e ICMS, por força da previsão constitucional do artigo 150, alínea “c”. Por sua vez, as entidades beneficentes de assistência social que atuam em Saúde, Educação e Assistência Social, na forma da Lei nº 12.101/2009, são imunes ao IRPJ, ISS, IPTU, Contribuições Sociais (quota patronal, contribuição para terceiros), COFINS, CSLL, por força do art.195, §7º da Constituição Federal.
Esses tributos correspondem a grande parte do caixa das entidades que recolhem esses impostos, e qualquer desvio no cumprimento dos requisitos legais para usufruir desse direito legal e constitucional poderá resultar de fiscalização a autuações de alto valor, capazes de efetivamente “quebrar” a organização, caso ao final haja o reconhecimento do descumprimento e respectivo pagamento com multa e juros. Desta feita, podemos atribuir o risco da perda da imunidade tributária como o mais importante para uma entidade do Terceiro Setor, que atua num sistema extremamente regulado, e esse fator deve ter atenção especial num programa de compliance.
A não conformidade pode resultar em pesados custos para uma entidade do Terceiro Setor, dentre os quais: perda de títulos, certificados e declarações; perda de imunidade e de isenções; desvio de finalidade social; caracterização de fins econômicos ou de grupo econômico; impossibilidade de firmar parcerias com o Poder Público e, consequentemente, o não recebimento de recursos públicos; perda de credibilidade perante a sociedade; e até mesmo a nomeação de interventor ou até a decretação de extinção da organização a pedido do Ministério Público.
Pode-se inferir que é nessa heterogênea complexidade que o programa de integridade (compliance) emerge como vital para as entidades do Terceiro Setor, objetivando regular os vários interesses, na eterna dialética entre indivíduo e coletividade, entre utilitarismos e valores. A relação entre a ética e a atividade do Terceiro Setor é uma relação de paradoxos, onde há sempre questionamentos que surgem e respostas que muitas vezes não são dadas. Nesse cenário, o programa de compliance surge como vetor de desenvolvimento das organizações e de mudança da cultura moral das pessoas que gerenciam e participam dessas entidades.
[1] As imunidades constitucionais estão previstas tanto no art. 150, IV, quanto no art. 195 §7º. Já as isenções estão dispostas em leis esparsas, tanto em âmbito federal como a Lei 11.096/05 (Prouni), Lei 12101/09, Lei 9.532/97, entre outras, quanto em leis estaduais e municipais.
